有关BT的三起风波 BT已经多次引发了广泛的争议,早在2003年重庆网通发布一个有关BT是否应该封的用户调查,结果引发了激烈的争论,并有很多用户质疑网通单方面违约。2004年2月份,两宽带用户把厦门长城宽带推上了被告席,这是国内首宗有关BT的法律纠纷,结果法院判决厦门长城宽带违约但不负赔偿责任,这引发了持续至今的讨论,到底运营商是否有权封BT、如何监管BT、如何规范宽带基础网络环境等等仍是没有答案的问题。前段时间又传闻北京网通要封BT,运营商相当谨慎,出面辟谣,但网民们还在争论不休。有关BT的这些问题给宽带产业的发展带来的影响是深远的,宽带再宽也无法满足随之增加的对BT下载速度的需求。如果探寻不到根本上的解决之道,BT风波还会有第四次、第五次乃至更多,用户状告厦门长宽的案子是第一次,但绝不意味着是最后一次。 运营商是否有权封BT? BT用户诉厦门长城宽带的案子作为BT方面法律纠纷的先例,并没有留下成功的司法实践经验,判决厦门长城宽带违约的依据并不充分,一审判决书更是漏洞百出。 首先,法院混淆了互联网接入服务和接入网络服务。互联网接入服务指的是为用户提供接入到互联网的服务,而BT服务和电子邮件、新闻、文件的传输、WWW浏览和网上搜索等一样属于互联网应用服务。运营商为用户提供的就是互联网介入服务。双方合同约定的10Mbps带宽(或接入带宽),原告的主张是互联网接入带宽,而不是接入网络带宽。而法院在把互联网接入带宽理解成接入网络带宽进而判决。 其次,法院对合同状态的认定上存在着错误。法院认为用户和运营商之间的合同法律关系因用户连续三个月的欠费而终止。按照法院的逻辑,既然已经认定了运营商限制网速构成违约,那么既然运营商违约在先,用户就可以行使同时履行抗辩权,也就是说既然你运营商可以不履行合同约定义务,那么用户也可以拒绝支付服务费,而用户三个月不交费的行为并不构成违约。在这期间,合同并没有自然终止,只是暂时不能履行,因此一旦判定被告运营商违约的话,可以继续履行的还应该继续履行,所以判决运营商违约但不赔偿的做法有点不伦不类,不仅实践中会使人们困惑,而且学理上也很难说得通。 那么运营商到底有权封BT吗? 首先先说这是不是一个有法可依的问题。网通在BT的第一次风波中的做了这样的表态:“我国法律规定,未经国家允许,任何单位和个人不得向互联网上发布信息,BT软件在使用时不可避免的会向其它人进行下载内容的发布和传播,其它如QQ等应用都有相应的网络监控措施,而BT目前却没有相应的内容监控措施,这与国家相关法律精神相违备,因此限制BT使用是有法可依的。”本质上而言,运营商和用户之间是一种合同关系,是平等的法律主体,目前法律并没有赋予运营商擅自封BT的法定权利,即便是公安部要求运营商配合整顿BT中存在的不良信息,也与封BT、限制用户网速与否无关,也只是国家有关机构才有权的。所以认为运营商是BT的监管者、可以封BT是没有依据的。 如果说运营商有权的话那么也只能依据两者之间的合同,那我们就看看合同是怎么约定的。查看当时网通和厦门长城宽带和用户的“入网协议”,发现并没有明确的内容约定运营商应该提供哪些互联网应用服务,至于BT服务更不用说了,因此运营商没有合同上明确的依据来封BT。 但是运营商可能找到另外一个理由,就是BT下载占用大量资源,影响其他用户上网速度。这转换成法律思维且结合合同分析就会得出这样的理由:运营商和用户是服务合同关系,既然是合同关系,就应该遵从合同法的基本原则,合同法规定,“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益”。但是问题是,BT下载用户使用BT损害到网内用户的利益时该如何处理?作为合同的一方当事人运营商能否单方采取行动封杀BT,而关于BT在合同中又没有做出约定。既然在合同中没有约定,可以重新达成新的协议,如果达不成新协议,就适用国家标准或者行业标准,可是事实上直到今日,有关的国家标准和行业标准都是一片空白。 那么归根结底,运营商到底有没有封杀BT的权利?笔者无从看到目前用户和运营商之间的协议,所以很难做出评断。但有一个判断的标准和依据,那就是看合同中具体是否约定了用户可以使用BT服务,以及在何种情况下才可以封BT。 运营商和BT用户如何和睦相处? 虽然BT因为版权问题面临困境,最终的出路很难预料,但国内反BT盗版阵营还不可能在短期内置BT于死地(系列二中已经对此做了分析),这还需要有一个相对长的过程。那么在目前除了解决版权问题之外,要先解决好运营商和BT用户之间的冲突,至少两者先和睦相处。怎么和睦相处?怎么避免纠纷或者怎么在出现纠纷后更好的解决纠纷? 基于目前一方面运营商还寻找不到法律上封BT的任何依据,肆意的封杀行为会引起BT用户的强烈不满,甚至诉诸公堂,而另一方面运营商的坐视不管又会招致另外一些非BT用户的投诉,处于两难境地的运营商就只能坚持“无为中有为”的指导思想,重点通过合同来约定清楚何种情况下可以封BT,而且约定的内容尽可能详细,并考虑到技术上的细节,而且只有用户同意的情况下才同意与其签定入网协议。这是目前相对比较有效的方式,尽管不尽完美,但至少是目前不得已的情况下相对可行的选择。
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