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“以罚代刑”现象是现实生活中司法权与行政权冲突的一种重要体现。它常指行政执法机关对本应追究刑事责任的法律责任主体仅对其进行行政处罚而不将其移交司法处理。这一现象多发生于同时兼具部分司法权的行政执法机关。笔者认为，尽管我国网络执法、司法工作尚处于发展阶段，各种法律问题或矛盾冲突还未明显表现，但基于我国现有网络法律环境的特点，若不采取相应的法律对策，“以罚代刑”现象可能会在我国网络环境下蔓延。主要原因有以下几个方面：
网络行政法律制度与网络刑事法律制度发展不平衡
我国一直非常重视网络相关行政立法工作，建立了以行政法规、部门规章为主体的涵盖网络监管、网络经济、域名注册、信息安全、上网营业场所管理等方面比较完备的网络行政法律体系。而反观网络刑事法律制度，我国相关的刑事立法不多，主要法律适用依据包括刑法第285条非法侵入计算机信息系统罪、第286条破坏计算机信息系统罪、第287条对利用计算机实施传统犯罪的规定以及2000年12月九届全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》。由于法律适用依据过少，因此我国网络刑法体系的不周延性还是很大。并且我国实际网络环境下的刑事司法工作还刚刚起步，所遭遇的困难远不仅限于法律适用依据过少的问题。这种网络行政法律制度与网络刑事法律制度发展的不平衡，极有可能使有关机关形成倾向于对网络案件采取行政处理方式而避免司法处理的习惯或意识。
在有关网络的刑法条文适用上存在困难
即使从我国刑法典现有的一些与网络相关的条文而言，适用上还存在很大困难。一方面，专门针对计算机犯罪或网络犯罪的刑法条文适用上有困难。1997年修改刑法时增加了第285条非法侵入计算机信息系统罪和第286条破坏计算机信息系统罪两个专门有关计算机犯罪的罪名。但显然当时立法者未能准确预见我国互联网发展将如此迅速及网络犯罪的危害程度，因而这两条规定在犯罪客体或主体的范围规定上过于狭窄导致实际适用非常困难。如第285条非法侵入计算机信息系统罪仅对国家事务、国防建设和尖端科技领域的计算机信息系统加以保护，意味着许多具有重大经济利益或社会公共利益的计算机信息系统将得不到该条保护。另外刑法第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等其他犯罪，依照本法有关规定定罪处罚。”此款规定明显未预见网络犯罪的广泛程度，单纯将“利用计算机”作为犯罪客观方面的行为手段，使得利用非计算机终端实施的网络犯罪似乎无法适用该条。另一方面，刑法的其他普通罪名条款虽然根据刑法第287条规定可以适用于网络环境，但由于这些普通罪名条款在罪状描述或量刑情节上均未考虑可利用互联网实施上述犯罪的问题，因而许多罪名在网络环境下很难具体适用。现有网络刑法条文适用上的困难，同样也可能使得有关机关因难以适用刑法条文而转而对网络案件进行行政处罚。
网络司法工作中存在许多特殊困难
网络司法工作尤其是侦查工作存在许多特殊困难。例如电子证据的取得、服务器的搜查、相关数据资料的扣押、网络空间中的现场保护等均是传统侦查手段所难以实现的。这种司法工作中的特殊困难使得一方面难以获得充分的定罪证据，另一方面有关机关可能产生畏难情绪而怠于及时采取司法手段，因而迫使有关机关以行政处罚方式代替司法处理。
网络环境下对“以罚代刑” 现象的监督机制较为薄弱
现实法律生活中的“以罚代刑”现象发生后往往有极为强烈的社会反应，但在网络环境中却不一样。一方面，许多网络犯罪的受害者是商业机构，他们为了保全自身网站“具有足够安全性”的声誉而更愿意采用息事宁人的做法，对“以罚代刑”现象往往采取不反对甚至支持的态度；另一方面，法律监督机关从技术角度而言处于相对弱势地位，往往难以发现“以罚代刑”现象。因此从受害者和法律监督机关两个角度而言，他们在网络环境下对“以罚代刑”现象的监督作用远比现实生活中的作用要弱。
当然，导致网络环境下“以罚代刑”现象发生的原因远非仅限于以上几点。基于与现实生活中相同的原因，如行政机关移交司法处理的程序不当等等，同样可能导致网络环境下“以罚代刑”现象的发生。(易志斌)
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